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10 de febrero de 2013

CONSTITUCIONALIZACION, NEOCONSTITUCIONALISMO, LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS CLAROSCUROS


El siguiente es un post sobre algunas inquietudes que me han surgido mientras curso mi maestría en Derecho Constitucional y Administrativo, espero los lectores profanos me disculpan si no entienden lo que escribo, y si tienen alguna duda, con gusto la aclararé vía comentarios a la entrada; finalmente, se trata de una tendencia mundial en el ámbito de entender algo fundamental como son los derechos humanos, mismos que brotan de la propia naturaleza del hombre y que tenemos todos como consecuencia de ser entes dotados de razón y voluntad, lo que nos dota de una dignidad especial, según la Teoría Iusnaturalista, tesis surgida, lo quieran o no muchos, del pensamiento católico medieval, pero que enlaza sus antecedentes al pensamiento clásico de los Estóicos y a Aristóteles y Platón, misma que se opone al Positivismo,tesis emergida del abstracto pensamiento alemán o germánico, y que tiene en Hans Kelsen a su más gran representante, y que nos dice, en resumidas cuentas, que el Derecho es creación entera del Estado, y que éste, por tanto, reconoce y garantiza, o no, los derechos a los ciudadanos y personas en general bajo su poder, los derechos que reconoce, serán aquellos que, por consenso, sean definidos como esenciales por la sociedad. Desde 1917, la Constitución Mexicana había seguido este paradigma, hasta que en los años 90 comenzó una deriva hacia el Iusnaturalismo que culminaría con la reforma a la Constitución en junio del año 2011.

No cabe duda que la reforma constitucional del año 2011 ha sido una de las de mayor trascendencia que se han dado en nuestro país en tiempos recientes y completó los cambios que en materia de defensa de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Carta Magna se iniciaron en 1994, por iniciativa del entonces Presidente, el Dr. Ernesto Zedillo, en el camino por adoptar un sistema claro de control constitucional acorde al cada vez más globalizado --también-- mundo jurídico. Sin embargo, si los cambios iniciados por el economista bajacaliforniano iban dirigidos a adoptar un sistema concentrado con una Corte reconvertida en Tribunal Constitucional, siguiendo las ideas de Kelsen, la reciente reforma se dirige a adoptar un sistema de control difuso, mucho más parecido al esquema norteamericano fijado desde 1802 con el caso Marbury Vs. Madison, en que cualquier instancia judicial puede cuestionar los actos de autoridad y resolver cuándo resultan contrarios a las protecciones a los derechos fundamentales que contempla la Ley constitucional.

Fue el caso de Rosendo Radilla, un activista político de Izquierda desaparecido en los años setenta durante la llamada "Guerra Sucia" librada por el Gobierno Priísta de Luis Echeverría Alvarez en contra de las guerrillas comunistas que contaban con apoyo cubano, alemán oriental y por supuesto, moscovita, que llevaban a cabo actividades subversivas, lo que ha motivado un giro hacia el Iusnaturalismo en nuestra constitución; sus familiares lograron que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentara en su sentencia que el Gobierno Mexicano se encontraba no solamente a otorgar la protección a las garantías planteadas por la constitución, sino que debía acatar lo establecido por los tratados internacionales en los que fuera parte firmante, y resolver lo más favorable a la persona en sus derechos, tomando como base no la letra de la Ley o aún de los tratados, sino al Derecho Natural. La sentencia, así, aportaba dos principios que habían de ser adoptados en los cambios al artículo primero de nuestra constitución: el principio de "Control de la Convencionalidad" y el "principio pro homine", esto quiere decir que cualquier autoridad no solamente, al momento de emitir un acto que afectará a algún particular, deberá tomar en cuenta el texto de la Ley o de la Constitución, sino los tratados firmados por México, y por tanto, el reconocimiento que a derechos fundamentales haya hecho la comunidad internacional.

No cabe duda, que la reforma ha traido beneficios, que por primera vez han quedado patentes en la resolución de la Corte sobre el caso de Florence Cassez y que esto motivará la revisión de numerosos procesos de todo tipo y la actuación de la autoridad, que debe ser más cuidadosa a fin de respetar los derechos más básicos o las libertades más fundamentales de los gobernados, sin embargo, también queda claro que se abre la puerta al abuso o al exceso ideológico que se pueda hacer de la materia y de las modificaciones panteadas a nuestro texto constitucional.

Y es que todo esto se enmarca en el contexto de tendencias ideológicas, teóricas y metodológicas que han sido agrupadas bajo el nombre de "Neoconstitucionalismo" un movimiento jurídico que busca la primacía constitucional por encima de las demás normas y que tiene en el alemán Robert Alexy, y los italianos Luigi Ferrajoli, Paolo Comanducci o Michelangelo Bovero, a sus más reconocidos representantes. Precisamente, leyendo un ensayo de Comanducci Constitucionalización y Neoconstitucionalismo durante una clase, me surgieron varias reflexiones, más cuando el autor es claramente consciente de los problemas, el verdadero berenjenal en que se están metiendo los Estados que están adoptando no el Iusnaturalismo clásico, sino éste reconvertido y reinterpretado por posiciones ideológicas de Izquierda, como instrumento para la limitación de quienes ejercen el poder y la protección de las personas ante los posibles abusos.



En apariencia, el Neoconstitucionalismo representa un retorno al Iusnaturalismo y su concepción de un Derecho Natural universal y con normas tacitas y aplicables a todos los seres humanos, sin embargo, esto tiene, como decimos en México, cierta "jiribilla" la trampa está en que sí bien las constituciones ( escritas, a partir de la norteamericana de 1787 y las revolucionarias en Francia) tienen como objeto el limitar el ejercicio del poder, ahora se plantea que su papel es potenciar al máximo la protección y la extensión de los derechos del hombre.

Esto nos lleva a una especie de círculo: el Estado debe ver limitado su actuar para no vulnerar las principales libertades humanas, pero el único que puede hacer esas limitaciones es el propio Estado, por lo que en realidad, para evitar que el abuso de éste sobre el individuo sea mayor, hay que crear más Estado.

Así, en el Neoconstitucionalismo se habla de la constitucionalizacion concebida con la puesta al máximo de la Ley Fundamental ahora si como norma suprema, al grado de que debe incluso hacerse presente en las relaciones entre los particulares, esto a fin de evitar que los llamados "poderes facticos" o factores reales de poder compitan con el poder político, que debe conservares supremo; Bovero, por ejemplo, toma como justificación para ello el desastroso caso de Berlusconi en Italia: el empresario más rico se hace con el gobierno y lo usa para sus intereses; hay que tener separados y sometidos al poder público a los poderes económicos de empresarios, al poder cultural de los intelectuales, al poder de los líderes religiosos, ¿cómo se logra esto? Bueno, mediante la política fiscal y que nadie, hasta las iglesias, queden libres del pago de impuestos, prohibiendo los lobbies y creando una casa de políticos profesionales que estén educados y preparados y dedicados exclusivamente a gobernar...

Curioso, el Neoconstitucionalismo se dice partidario de la Democracia, pues arguye que sólo en ella puede haber verdadera limitación del poder de los gobernantes, y sin embargo, parece postular una idea de retorno a la aristocracia ¿no sería acaso la nobleza en el Anciénne Regime una clase política profesional a la que se le garantizaba la subsistencia con la propiedad de la tierra? Pero no, no es así, ni es tan buena la idea como parece, significa que sí bien no tendríamos a un Berlusconi, tendríamos a gentes como Hollande, Zapatero, AMLO y demás políticos que han vivido siempre del erario sin conocer el mundo real y sin ni siquiera ser gente realmente apta para el mando, a los busca chambas y demás que buscan no cometer el error de vivir fuera del presupuesto.

Pero lo peor es la falta de reconocimiento a las "comunidades intermedias" como las llamaba Aristóteles y que van de la familia a organizaciones de todo tipo y tamaño, clubes,  asociaciones civiles, las famosas ONG, la Iglesia, sociedades mercantiles, sindicatos, etc. Las comunidades intermedias siempre han sido un balance natural del poder del Estado, incluso en iremos pre-constitucionales, desde la antigüedad, y en la Edad Media, no sólo las organizaciones religiosas, sino los gremios, o los pueblos y sus fueros, como era en el caso castellano, ejercían la labor de limitar el poder ejercido por el monarca, de forma que ni Luis XIV llegó a ejercer el autoritarismo del constitucional Napoleón, o el intervencionismo que ejerce el Estado francés actual en la actividad económica en la Francia de Hollande. Finalmente, viene a plantearse que debe lograr se el ideal de Mussolini de que nada debe estar fuera o por encima del Esado, sino todo dentro y sometido a este.

Esto lo podemos ver en los cambios que están operando en EUA bajo el mandato de Obama, en el que el Estado está adquiriendo un papel central y preponderante en la vida de las personas y por el contrario se arrincona o se somete a las comunidades intermedias --que en su momento fueran alabadas por Tocqueville como garantes del poder limitado y la libertad individual en la sociedad norteamericana-- a los intereses del Estado y sobre todo las ideas del mandatario y su grupo, embarcados en una empresa "durkheimiana" de reingeniería social.

Pero además, estamos ante la implantación de la nomolatria, es decir de la adoración a la norma con respecto a la constitución y que la misma debe guiar hasta la vida de las personas en todos los aspectos, reconvertida de un ordenamiento politico en un codigo moral, lo que va mucho más allá del respeto a las normas a las que está Obligado todo ciudadano y pasa a ser un sometimiento completo, en la práctica al Estado y a lo que dicten en su momento los órganos encargados de su aplicación o interpretación, aún cuando se trate de algo contra natura o injusto, pues ahora será el Estado el que dictaminara lo que es bueno y lo que es mal y separara lo justo de lo injusto.

Y aquí nos quedamos ante uno de los problemas que señala Comanducci: si tomamos como base al Derecho Natural, ¿a cuál concepción de este?   ¿Quien nos dice qué es el Derecho Natural o a cuales derechos considerar fundamentales o básicos? Pensemos además que estamos ante una época que se caracteriza por el relativismo y por que se detesta la idea de los absolutos o de valores universales, y que además el Iusnaturalismo es identificado con algo religioso, y todo lo religioso, hoy en día es igualmente menospreciado, lo mismo que lo moral, así que aquí entraremos al ámbito de la subjetividad del juzgador que hará la interpretación de la norma constitucional, o de la autoridad administrativa encargada de Aplicarla o del legislador encargado de revisar la y reformarla, o de la ideología imperante en el ámbito internacional que inspire un nuevo tratado o convención que trate sobre derechos.

Y es que la progresiva ha caído en su propia trampa: han usado a los derechos humanos como una de sus principales banderas por años, y de repente chocaron con el Iusnaturalismo que tiene bases cristianas indudables pero que era lo único que podía sostener sus posturas o usar como argumento en ellas (tergiversado, por supuesto, como en los casos del homosexualismo político o el aborto) aunque fuese contrario a muchas de sus ideas y programas,  así que, finalmente, lo dejan todo a manos del "consenso social" la "opinión de las mayorías" fácilmente manipulable más cuando en realidad puede ser el sentir de los políticos con puestos de representación o de los medios de comunicación controlados y debidamente domesticados y dirigidos para generar ese sentir en la gente, o se deja en manos del juzgador para que pondere basándose en criterios venidos de fuera o según considere lo más favorable a la persona que no siempre será lo más correcto.

Así qué estamos ante momentos peligrosos, la oposición a estas ideas puede ser achaca de que proviene o esta inspirada por ideologías religiosas o Morales, pero a su vez se encuentran sustentadas en ideologías con fines muy propios y claros. Este supuesto retorno al Iusnaturalismo, que no lo es en realidad, puede llevarnos de la mano a un totalitarismo que manejaría palabras dulces y apariencias amables, pero con consecuencias desastrosas. Hoy más que nunca, puede que la libertad se encuentre en riesgo ante el Leviathan hobbiesiano del Estado protector y paternal, esperemos que haya  personas con la perspicacia necesaria para que lo adviertan y eviten la implantación de excesos en lo que debe ser una de las misiones más sagradas de los gobiernos, como es la protección de los derechos de los gobernados, aunque no lo creo, el hombre occidental de hoy está dispuesto a perder su libertad a cambio de 5 minutos de placer y un plato de lentejas diario, todo garantizado por "papá gobierno".

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